El régimen de legítimas establecido en el Código Civil español deja poca libertad al testador a la hora de distribuir su patrimonio para el momento de su fallecimiento. En realidad, si el causante tiene descendientes, su libertad se restringe a un tercio de su patrimonio, denominado “tercio de libre disposición”. Los estrechos márgenes dibujados por nuestro Código implican que el testador, en principio, deba dejar por partes iguales entre sus hijos el “tercio de legítima estricta”. La otra porción, denominada “tercio de mejora”, podrá distribuirla como prefiera, no sólo entre sus hijos, sino también entre otros descendientes (nietos, bisnietos…, aunque vivan los hijos en el momento de fallecer el causante); si bien sólo entre descendientes.
En relación con el tercio de legítima estricta, el Código Civil es muy taxativo, ya que no sólo debe repartirse por partes iguales entre los hijos, sino que sobre el mismo no puede establecerse ningún tipo de gravamen (por ejemplo, usufructo, sustitución fideicomisaria, etc). Debe dejarse, pues, en plena propiedad y sin restricciones.
Sin embargo, tras la reforma del artículo 808 del Código Civil en el año 2021 (en vigor desde el 3 de septiembre de 2021), en su penúltimo párrafo se introduce una excepción a este rigor, en aras a permitir la protección de los descendientes con discapacidad. Como consecuencia de tal modificación, cuando el testador tenga descendientes legitimarios afectados por una discapacidad, podrá no sólo dejarles por sucesión la propiedad sobre la totalidad del tercio de libre disposición y el de mejora (lo puede hacer en cualquier caso), sino que también podrá favorecerlos con la parte de legítima estricta del resto de legitimarios: “Cuando alguno o varios de los legitimarios se encontraren en una situación de discapacidad, el testador podrá disponer a su favor de la legítima estricta de los demás legitimarios sin discapacidad. En tal caso, salvo disposición contraria del testador, lo así recibido por el hijo beneficiado quedará gravado con sustitución fideicomisaria de residuo a favor de los que hubieren visto afectada su legítima estricta y no podrá aquel disponer de tales bienes ni a título gratuito ni por acto mortis causa”.
Como puede apreciarse, nuestro legislador admite una excepción a los férreos limites con los que configura la legítima estricta, con el propósito de facilitar que el causante pueda decidir aumentar la atención y protección de las personas con discapacidad. Si el testador establece una sustitución fideicomisaria sobre la legítima estricta en los términos legalmente previstos (“de residuo”), el descendiente legitimario será fiduciario y, por consiguiente, el remanente de los bienes y derechos por él fideicomitidos durante su vida deberán entregarse –cuando éste fallezca- a los demás descendientes colegitimarios. Así pues, el legitimario con discapacidad será titular temporalmente de esa porción hereditaria, y podrá usar, consumir y enajenar los bienes y derechos en ella incluidos (salvo a título gratuito), así como recibir sus frutos; sin embargo, no podrá disponer de aquéllos en su propio testamento, de tal forma que, cuando fallezca, los bienes y derechos del tercio de legítima estricta que todavía subsistan en su patrimonio serán entregados a los legitimarios que no los recibieron anteriormente. No obstante, hemos de recordar que el legislador concede cierta libertad al testador en la configuración del gravamen, pues establece “salvo disposición contraria del testador”.
Si el testador decide que el legitimario con discapacidad perciba, a título sucesorio, la propiedad de los tercios de libre disposición y de mejora, así como el de legítima estricta en concepto de fiduciario, los demás descendientes legitimarios nada recibirán en la sucesión de aquél inicialmente. Deberán esperar al fallecimiento del sujeto con discapacidad para poder exigir lo que les correspondía en la sucesión del testador como legítima estricta, si hay remanente; por lo tanto, dicha legítima estricta no había desaparecido, sino que la recibirán de manera diferida en el tiempo, en la medida en la que el legitimario con discapacidad conservara en su patrimonio parte de esos bienes y derechos en el momento de su propio fallecimiento.
Conviene aclarar que esta norma es excepcional y, como tal, de interpretación estricta, de tal modo que no cabe ampliarla a otros familiares que no sean los previstos en el precepto. Asimismo, constituye un requisito esencial la discapacidad del legitimario favorecido. Tras la reforma del año 2021, el trámite judicial de la incapacitación del legitimario beneficiado deja de ser, por consiguiente, imprescindible para que pueda aplicarse el penúltimo párrafo del artículo 808 del Código Civil.
En aras a aplicar este precepto, y dado que ya no existe la institución de la incapacitación judicial, el legislador remite al concepto de discapacidad definido en la “Ley 41/2003, de 18 de noviembre, de protección patrimonial de las personas con discapacidad y de modificación del Código Civil, de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de la Normativa Tributaria con esta finalidad”, así como a las personas que están en situación de dependencia de grado II o III de acuerdo con la “Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las personas en situación de dependencia”.
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